案例债务人在债权人不知情的情况下以租赁公司的汽车抵押给债权人，借款6万元，因债权人存在怀疑，所以，2

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在商品房按揭贷款合同中，借款人（房屋的买受人）向银行申请按揭贷款并提供拟购买的房屋抵押给银行，房地产开发商（房屋的出卖人）为买受人的贷款提供连带保证（保证期限一般至房屋抵押的他项权证交付给银行时止）。此时的抵押登记是一种预登记，不少人对其法律效力和后果产生了疑问。为此，笔者研究了相关文献，特作此文供大家参考。 【参考法律及文献】 1、《中华人民共和国担保法》； 2、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)； 3、《南京市城镇房屋权属登记条例》； 4、李国光等著《“关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释”理解与适用》（以下简称《理解与适用》）； 5、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》； 6、《中华人民共和国合同法》； 7、江平主编《中华人民共和国合同法精解》。 【理论分析】 1995年10月1日实施的《担保法》规定了担保责任的种类与形式。在实践中，出现了许多新的《担保法》不能解决的问题，为此，最高人民法院出台了《担保法解释》。这两个法律是目前法院在审理担保案件中主要适用的法律，其中有大量的规定关系到银行如何才能处理好保证、抵押与质押案件。但这两个法律规定没有具体规定如何处理按揭抵押中的法律关系。由于我国现行的按揭制度与国外通行的按揭制度有较大的差别，我们不能完全照搬比如香港的按揭规定，所以下面笔者根据我国的按揭特点按照我国的法律原理对一些大家关心的问题进行分析。 一、当有保证人与抵押物并存时，债权人能否要求保证人先履行担保义务。 在一般现行的楼宇贷款合同中规定了，在买受人办理完房屋他项权证前，出卖人向银行为买受人提供保证。由此，有人就产生一个疑问：在处理抵押的房屋前，银行能否先要求出卖人承担保证责任？ 这个疑问应当是来自《担保法》。《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”这一规定认为物的担保优先适用于人的担保，在实践中不利于债权人行使权利。债权人既然为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设定了双重担保，那么，当债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人具有一种选择权，即债权人可以斟酌对自己有利的方式，而决定行使担保物权还是行使担保债权（李国光著《理解与适用》）。为解决这一问题，《担保法解释》第三十八条第一款对此作了限制性解释：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。” 据此之规定，在第三人提供担保物的情况下，物的担保与人的担保处于同等的地位，在当事人没有特别约定的情况下，债权人有选择行使担保物权还是行使保证债权。所以，银行在有房屋抵押 和出卖人双重担保下，有权根据实际情况确定是否要求出卖人先承担保证责任。但本条意见成立的前提是，司法机关认为按揭的房屋是“第三人提供”或者认为按揭房屋抵押权为债权而非可立即实现的完整物权。此有待司法实践验证。 二、按揭的房屋抵押合同在房产部门预告登记是否具有法律效力及是否合同生效。 一般情况下的房产抵押是指已获取权属证书、经人民政府登记确认的房产用于抵押。我们在银行按揭中所指的抵押房产尚未获取权属证书，此时的抵押登记被列为预告登记。 《南京市城镇房屋权属登记条例》第三十条规定：“ 由银行代付购房款的预购房屋贷款抵押或者在建房屋抵押的，抵押当事人应当于抵押合同约定的登记期限内办理抵押预告登记，并提交主合同，抵押合同以及其他有关证件、证明。 抵押人办理抵押房屋初始登记的，登记机关应当将预告登记的抵押权记录在该房屋登记簿中他项权一栏内，并保留原预告登记顺位。”依此规定，国家承认按揭贷款中抵押预告登记，并认可银行在预告登记时的顺位（即优先受偿的顺序）。鉴于抵押人（买受人）在设定抵押预登记时没有正式取得房屋的所有权，或称为办理完房屋产权初始登记，应当认为房屋的名义上的所有者仍是出卖人。出卖人虽是名义上的所有者，但对房屋没有任何处分权，只有协助买受人办理产权登记的义务。故此，我国立法上承认按揭抵押合同合法产生优先受偿的法律效力 ，却在程序上仍称其为“预告登记”。 我们认为，买受人向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益抵押—抵押自己的期待权。“预告登记”表示抵押合同经登记已生效，但抵押权因抵押物的权属登记原因而尚属一个期权，在抵押物办理成为抵押人（买受人）名下的物时抵押期权转变为抵押权 。这一期权在法律上是被认可的，司法机关在处理按揭房屋时应按预告登记的顺位处理优先受偿权的顺位。我们认为，司法机关处理按揭房屋时处理的也是一个期权，当房屋办理产权初始登记后期权转变为实权，在实权中体现预告登记产生的优先顺位。 三、抵押权能否转让给出卖人。 这个问题应是没有争议的。根据《合同法》中关于债权转让的规定，在履行通知债务人的义务后债权人能合法地将债权转让给他人。然而，抵押权是一个从权利，其依附于主债权，不能被单独转让。银行若要将抵押权转让给出卖人，必须将主债权与抵押权一并转让。 我们在处理这一问题时应当注意出卖人在按揭贷款合同中的法律地位。在按揭贷款合同中，出卖人的地位是保证人，其义务有二：1、为买受人的借款行为提供保证；2、协助买受人办理房屋产权证及他项权证。如果出卖人仅向银行替买受人偿还贷款，其是履行保证义务，无权就抵押物享有替代银行的优先受偿权。如果银行将对买受人的债权转让给出卖人（出卖人支付对价），出卖人在转让的范围内可取得银行对抵押物的权利，出卖人的保证责任因债的混同而消灭。 在实践中，银行可以将抵押权转让给出卖人，由出卖人先购买银行的对买受人的债权，在取得银行的优先受偿权后再向买受人主张。这样银行可以及时回收贷款，而出卖人则解决了其在承担保证责任后向买受人追偿的问题。两者都回避了本文第一个问题，在没有法律明文规定的情况下，或许这是一个较好的办法。 四、新的司法解释对银行处理贷款合同的影响。 最高人民法院最近新颁布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，于2003年6月1日实施。该项司法解释有部分涉及到如何处理按揭借款合同。据此规定则： 1、在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除按揭借款合同。值得注意的是，在解除合同时银行要保证对抵押物的优先受偿权不受影响。 2、在买卖一方要求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同时，银行可以作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，也可以在案件审理结束后另案起诉。 3、在买受人取得房屋权属证书并与银行办理抵押登记手续前，买受人违约导致银行提起诉讼的，应当将出卖人列为当事人参与诉讼；若银行仅起诉买受人的，法院应当通知出卖人参加诉讼。 新的司法解释只是根据法理对按揭案件的诉讼程序作了原则性规定，尚未形成一个法律体系。随着按揭在我国金融体系的地位提升，以后按揭案件将会不断增加，最高人民法院也必将出台新的规定。